DETERMINACIÓN DE QUE CONCEPTOS, ADEMÁS DEL SALARIO BASE, HAN DE INTEGRARSE EN EL MÓDULO DE CALCULO DEL SALARIO HORA QUE DEBE SERVIR PARA FIJAR EL VALOR DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
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Veamos los más controvertidos.
El punto capital del debate radica en determinar cuál es el precio con que se debe remunerar la prestación de la hora ordinaria de trabajo con miras de conocer el valor mínimo inderogable que, en aplicación taxativa del art. 35.1 del ET, se debe abonar a los trabajadores por cada hora extraordinaria llevadas a cabo.
La cuantificación concreta de ese precio depende de los diversos elementos retributivos que, en virtud de la normativa en materia de salario, se considere que integran la retribución de la jornada ordinaria.
En tal contexto litigioso, el importe de la retribución anual total de la jornada ordinaria no es un simple dato objetivo cuya realidad basta constatar para proclamarla, sino la conclusión de una operación jurídica, la manera de efectuar la cual es lo que se discute en los pleitos analizados.
Las empresas vienen interpretando que deben excluirse del cómputo del valor de la jornada ordinaria los pluses de peligrosidad, nocturnidad, festivos y radioscopia, ya que no retribuyen la jornada ordinaria del trabajador sino la realización, en un momento puntual y concreto, de un trabajo determinado o en unas circunstancias especiales determinadas (nocturno, festivo) ya que se daría la paradoja de que los pluses variables de puesto de trabajo se pagarían dos veces. Arguyen que los trabajadores deben acreditar la realización de las horas extraordinarias nocturnamente o en festivos, o utilizando escáner o en condiciones de especial peligrosidad.
Como hemos visto, tal tesis ha sido expresamente rechazada en proceso de conflicto colectivo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-11-2009, con soporte en las afirmaciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2007 de que el valor de la hora ordinaria "hace relación no sólo al salario base, sino a todas aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial" y de que "el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria".
Estas afirmaciones del Tribunal Supremo deberían surtir efectos de cosa juzgada en todos los procesos individuales de reclamaciones de cantidad por diferencia retributiva pendiente de abono. Teniendo en cuenta cuanto hemos dicho se calcula el valor de la hora extraordinaria a partir de la retribución total anual, descontado lo satisfecho por horas extraordinarias, que obviamente no puede determinar el valor de la hora ordinaria sobre el que obtener el de la extraordinaria y en evitación de un doble pago.
Los Tribunales Superiores de Justicia, como el Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares en sus recientes sentencias de 23-9-2010, 29-3-2010 (2 sentencias), 30-9-2010 (6 sentencias) y 1-10-2010 (3 sentencias), vienen ajustado sus pronunciamientos a dicho criterio, cuantificando el valor de la hora extraordinaria en función del importe total, en cómputo anual, de las percepciones salariales obtenidas por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, partiendo en todo caso de que las sentencias de los Tribunales Superiores no crean Jurisprudencia que se reserva, según el artículo 1.6 del Código Civil a las sentencias del Tribunal Supremo.
Todas las percepciones salariales.-
En el fundamento de derecho segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar: "el valor de la hora extraordinaria, según el precepto -artículo 35.1 ET - es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado.
A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria.
… La sentencia ahora recurrida ajusta sus pronunciamientos a dicho criterio, pues cuantifica el valor de la hora extraordinaria en función del importe total, en cómputo anual, de las percepciones salariales que obtuvo el actor por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, método que hace innecesario que aquél demuestre que durante la prolongación de la jornada se dieron las circunstancias específicas que generan derecho a complementos pecuniarios que sumar al salario base.
En punto a su retribución, no plantea problemas particulares la hora extraordinaria en la que simplemente se prolonga la actividad laboral desplegada durante la jornada ordinaria. Al continuarse ejecutando entonces las mismas tareas en idénticas condiciones que antes, ninguna razón lógica obsta a que el exceso de prestación que la hora extraordinaria comporta se remunere con, al menos, el precio de las horas ordinarias precedentes. A igualdad de condiciones debe, como mínimo, haber igualdad de retribución, de modo que el trabajador tendrá derecho a cobrar los mismos complementos salariales que ya venía devengando. No existe, pues, aquí duplicidad de pago alguno.
… según exige la tajante norma que dicta el art. 35.1 del ET , la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual, de acuerdo con la fórmula de cálculo que declara aplicable el Tribunal Supremo, por más que la solución no siempre será satisfactoria desde el punto de vista de la exacta paridad de las prestaciones contractuales correspectivas.
(Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares de 23-9-2010, 30-9-2010 y 1-10-2010)
Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, sobre ordenación del salario (derogado)
Artículo quinto.- Los complementos salariares habrán de quedar incluidos, necesariamente, en alguna o algunas de las modalidades siguientes:
A) Personales, tales como antigüedad, aplicación de títulos, idiomas o conocimientos especiales, o cualquier otro de naturaleza análoga que derive de las condiciones personales del trabajador y que no haya sido valorado al ser fijado el salario base.
B) De puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, peligrosidad, suciedad, máquinas, vuelo, navegación, embarque, turnos, trabajos nocturnos, o cualquier otro que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su trabajo profesional, que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que tendrá carácter consolidable.
D) De vencimiento periódico superior al mes, tales como las gratificaciones extraordinarias o la participación en beneficios
F) De residencia, tales como los de las provincias insulares y los de las plazas de Ceuta y Melilla.
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Salarios y garantías salariales
Artículo 26.
Del salario
1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.
2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa
Plus de Nocturnidad y Plus de Fin de Semana y Festivos.-
• PLUS DE NOCTURNIDAD Y FESTIVOS.- Las empresas argumentan que de la deuda final con los trabajadores deben detraerse las sumas de las cantidades satisfechas en concepto de nocturnidad y festividad por cada hora extra trabajada, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. Entendemos que no cabe aglutinar dentro del concepto de horas extras las realizadas en las condiciones que determina el abono de los complementos de nocturnidad y festividad por una razón simple y que básicamente consiste en que una cosa es trabajar por encima de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y otra distinta es hacerlo además, en días festivos o en horario nocturno.
Se trata de complementos que se prevén para circunstancias determinadas y distintas y que no pueden ser absorbidos por el hecho de trabajar en exceso porque de ser así, perderían su razón de ser y se desnaturalizaría el motivo por el que se abonan, resultando que un determinado número de horas extras realizado un día laborable en horario no nocturno, se retribuiría del mismo modo que un exceso de jornada realizado en la madrugada de un día festivo.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26-4-2010)
Plus de Transporte y Plus de Vestuario.-
Son dos conceptos que son objeto de debate en la actualidad. Aunque en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad siempre se les ha atribuido naturaleza extrasalarial, al configurarse dichos pluses como suplidos, las fundamentaciones de las sentencias de los Tribunales Superiores van en otro sentido:
a) Las cuantías de tales pluses vienen determinadas en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en cómputo anual y en cuantía fija, con independencia de que su abono se realice en quince pagos, y sin expresa exclusión de periodos en que el trabajador no presta servicios.
b) Las cantidades pagadas por las empresas son uniformes en cada uno de los meses del año, sin variar mes a mes, percibiéndose de manera uniforme y unitaria. Se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez. De aquí que deban entenderse como parte integrante del salario y ser objeto de cotización
c) Son conceptos expresamente incluidos en la estructura salarial del Convenio Colectivo que nutren las gratificaciones de verano y navidad, además de la paga de beneficios, y responden al coste de una realidad que se materializa también cuando el trabajador acude y se mantiene en el trabajo por encima de la jornada ordinaria.
d) El Convenio Colectivo fija las gratificaciones extraordinarias y determina que su importe será de una mensualidad de la columna del "total" correspondiente al anexo salarial es decir, incluyendo aquellos conceptos o pluses de distancia y transporte y mantenimiento de vestuario fijados en el anexo parcial que forma parte de aquel total.
e) No se admite pues exclusión de lo recibido en concepto de plus de transporte y de vestuario, pues son conceptos expresamente incluidos en la estructura salarial del art. 66 del Convenio Colectivo que, más abundar, nutren las gratificaciones de verano y navidad, además de la paga de beneficios, y responden al coste de una realidad que se materializa también cuando el trabajador acude y se mantiene en el trabajo por encima de la jornada ordinaria.
Sentencias sobre el salario regulador del despido en relación al Plus de Transporte y Plus de Vestuario.-
• Se denuncia también el artículo 26.2 Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 74 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad por entender que en el cálculo del salario del actor la sentencia ha incluido dos conceptos que no tienen tal carácter salarial, sino de suplidos, cuales son el plus de transporte y el plus de mantenimiento de vestuario. Sin embargo, dado que el actor devengaba tales sumas de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, no procede efectuar detracción alguna por ser la retribución de la que se verá privado ante la extinción decretada a su instancia, y no habiéndose acreditado que perciba retribuciones de carácter extrasalarial y/o indemnizatorio en base a efectivas situaciones que puedan dar lugar a ello.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13-01-2000)
• … el art. 73 del mismo Convenio fija las gratificaciones extraordinarias de Julio y Navidad, y determina que su importe será, en ambos casos de una mensualidad de la columna del "total" correspondiente al anexo salarial es decir, incluyendo aquellos conceptos o pluses de distancia y transporte y mantenimiento de vestuario fijados en el anexo parcial que forma parte de aquel total.
… Consecuentemente el Convenio Colectivo que nos ocupa, de las empresas de seguridad, establece aquellas indemnizaciones, les fija una cuantía fija y periódica y, además, las incluye en las pagas extraordinarias.
… Debemos negar aquel valor compensatorio o indemnizatorio puesto que se perciben en cuantía fija y periódica con inclusión en las pagas extraordinarias. De aquí que deban entenderse como parte integrante del salario y ser objeto de cotización conforme al art. 109 de la Ley 1/1994 de 20 de Junio de la Seguridad Social. Ello determina que rechacemos la solicitud de ingresos indebidos, como acertadamente realizó la Tesorería General de la Seguridad Social, en vía administrativa.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18-07-2000)
• Por lo que la determinación de su concreta naturaleza jurídica -que no depende de la denominación que se atribuya al complemento sino de su verdadero contenido- deba hacerse a la vista de las circunstancias específicas del supuesto en litigio (importe, proporcionalidad con el salario propiamente dicho, fijación en convenio colectivo o pacto individual, atribución general o individualizada, percepción diaria o por día trabajado, distancia entre el domicilio del trabajador y el de la empresa, medio de locomoción empleado, desplazamientos que pueda comportar la actividad laboral del interesado ...), manteniendo su cualidad salarial y su cómputo como renta exclusivamente o en la medida en que no atienda al fin de compensar el gasto o perjuicio económico que supone el desplazamiento al centro de trabajo o en razón al trabajo y suponga un ingreso efectivo en el patrimonio familiar.
… ni la variación del importe por categorías profesionales ni su distribución en quince pagas, ni la no exigencia de acreditamiento del concreto gasto son obstáculo para considerar indemnizatorio un PLUS DE TRANSPORTE que se pacta con tal cualidad, con importe anual y en cuantía fija, para excluir enojosas justificaciones. A lo que añadimos, respecto del plus de transporte, que la cantidad fijada no guarda apreciable desproporción con el importe del desplazamiento en vehículos públicos… Pero muy contrariamente ATRIBUIMOS NATURALEZA SALARIAL al otro concepto discutido, EL VESTUARIO, pues teniendo por finalidad expresamente declarada el «mantenimiento y limpieza» el uniforme, nos parece del todo desproporcionado destinar 97,36 euros al mes (71,40x15÷11) para tal menester de abrillantado del calzado y planchado de chaqueta y pantalón
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14-10-2005)
• En el presente caso, la Sala entiende que los pluses de referencia - transporte y vestuario – tienen auténtica naturaleza salarial y no constituyen meras indemnizaciones o suplidos. … Así las cosas, es claro que el plus de transporte se abona con independencia de la efectiva asistencia al trabajo, e incluso en vacaciones y en las pagas extraordinarias, lo que evidencia que no está compensando gastos, sino que tiene naturaleza salarial… Lo mismo cabe decir respecto del plus de vestuario, en relación con el cual nada se ha acreditado referente al concreto vestuario que el demandante haya de utilizar o el mantenimiento que precise el mismo, por lo que la naturaleza de indemnización o suplido por gastos no puede ser estimada. De ahí que hayan de ser incluidos ambos pluses en el salario mensual regulador del despido
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20-01-2009)
FUENTE: FES-UGT Murcia
